法治不是一个逻辑系统。
国家监察委员会主任向人大及其常委会报告工作,在中央,实际是中央纪律检查委员会书记向全国人大及其常委会报告工作。本文原题为《对推进监察体制改革的一些建议》,首发于《中国法律评论》2017年第2期专论栏目 进入 刘松山 的专栏 进入专题: 监察体制改革 。
按照现在全国人大常委会对监察体制改革的授权决定,监察委员会对各级党组织领导成员的监督检查范围,显然包括了是否依照宪法履职的监督检查,而三省市的各级地方人大及其常委会对监察委员会的监督,也显然包括了对同级党的纪律检查委员会是否违宪的监督。第六,监察委员会整合其他党政机关的广泛监督职权,最终的效果如何?建议有关方面进行一次立法前评估。由于国家武装力量的特殊性,宪法没有规定国家中央军事委员会向全国人大及其常委会报告工作,实际大大削弱了对中央军委的监督力度。改革要蹄急,但同样要步稳。因此,我们应当全面认识授权的意义,特别要注意到,监察体制改革试点既可能成功,也可能失败,或者成败兼具,利弊一时难以权衡。
而对党进行宪法监督,也涉及我国政治体制的命脉,是一个十分重大的政治和法律问题。它向我们直接提出:是不是在人民代表大会制度下,我们已经认可监察委员会作为一级国家机关,可以对党的机关及其公职人员进行监督了?因为各级党的机关就是由党员公职人员组成的,监察委员会对其所有公职人员都可以进行监察,实际就意味着它可以对整个党的机关进行监察。从观念之维来看,我们应避免五个观念陷阱。
在香港、澳门和台湾,还有着与它国有所关联的前殖民法律文化遗产。自我推销的前提恰在于重新认识自我。与此相匹配,可着力发挥中国大型律师事务所、国家仲裁机构与中国企业之间的配合作用,打造体现中国利益和中国关注的新商人法。在民族国家产生之后至全球化时代之前的人类社会,政治因素凌驾于文化因素影响法律移植。
尽管宗教可归类于文化因素,但它无疑是影响巨大、机理独特的文化因素,在全球化时代,宗教因素不仅没有衰减,反而有复兴的趋势。而对佛教的良好法律治理,同样有助于拉近与东南亚佛教国家乃至与印度的距离,促成各国之间法律文化的深层次沟通。
此外,在某些生活落后的非洲地区,某些产品法律标准在西方后工业社会早已淘汰、过时,在非洲地区却有现实需要,此时从非洲地区国家的立场和角度,参与制定广泛的行业法律标准,对于获得非洲法律市场殊为有利。相对而言,企业在走出去过程中,对法律的需求更敏感,对法律移植的热情更高。而武力强加式在以和平和发展为时代主题的21世纪,几乎不再可能。因此,对于这种法律工具主义观及这种观念所带来的天真的法律移植观,我们必须保持警惕。
例如,得到良好治理的新疆,将对中亚广大伊斯兰文化地区和国家产生良性影响,有利于中国法在中亚地区的移植。我们应严防以法律移植为手段,在非洲、拉美和中亚等国家和地区形成隐性的殖民主义体系。自1949年以后,我国主张三个世界的国际关系理论以来,一直将自己定位为第三世界的发展中国家,这种自我定位不仅仅是经济实力意义上的,更是道义上的。但美国法律与发展运动的历程表明,在全球化时代,法律移植必然是多元主体从事的事业,即政府、企业、非政府组织、法律职业群体、学术界乃至艺术界都以不同的方式参与法律移植过程,其中政府所扮演的角色不仅未必是中心性的,更可能不是最重要的。
经过扩展理解的中国法文化,如同一个有待打开的法律宝库,可能发现有利于中国法律移植的种种崭新因素。广阔的地域,穿越东西方的线路,使一带一路几乎涵盖了比较法中现存所有的法系类型,特别是伊斯兰法系和印度法系,这对中西方绝大多数学者而言都是颇为陌生的。
在一带一路上,我国将首先与伊斯兰教和印度教文化相遇。同样,大量引入来自印度、拉美和俄罗斯的影视作品和文化产品,有助于激发中国人对这些国家风土人情、法律法规、制度安排的兴趣。
值得一提的是,在信息时代,文学艺术、电影电视作品和互联网信息产品,以及跨国传媒在传播法律理念方面发挥了越来越重要的作用。更值得一提的是,不论美国,还是中国,实际上都无法完全控制全球化时代的法律移植,因此在相关领域的战略安排都仅具有限的意义,这恰恰又要求我们对不断变化的全球化过程保持开放的心态,随时做出灵活的调整。中国在电子商务和互联网金融等领域的法律实践,完全可为其它国家的法律发展提供镜鉴。其五,应避免将法律移植等同于法律意识形态输出。在具体实践中,法律移植所面临的问题千差万别,远非纸上谈兵那般顺利。法国比较法学家罗格朗(Legrand)认为,各国法制作为文化整体不可移植 ,而德国法社会学家托伊布纳(Teubner)也认为,各国法律系统具有规范封闭性,外来法律信息仅能造成刺激,而无法互相移植 ,这些洞见都从另一个侧面反映了法律与特定社会情境的紧密相关性,强调了法律移植的难度。
也可以采取目标不定向的法律散播,即将某些法律安排嵌入标准合同、仲裁条款、标准手册、谈判流程、贷款条件、律师服务合同、区域性条约、协定乃至全球性条约群中,随机、随时地引起法律移植,让相关制度安排和法律实践接受全球法律行动者的检验。如果法律移植不仅仅是法律规则和制度的移植,更是不同法律传统或法律文化之间的对撞和融合的话,我们可以说,一带一路所面临的法文化难题,要远比法律与发展运动所面对的问题复杂而高难。
因此,充分培植体现全球价值观的跨国非政府组织,使其在与一带一路各国进行非官方交流的过程中推广中国法的有益制度、理念和实践,完全可能。笔者认为,在全球化时代,法律移植是一种普遍存在,极为活跃的法律现象,其中一部分现象固然牵涉法律意识形态,更多的法律移植现象却与种种不同的观念、思想结合在一起,表现出千变万化的面貌,很难有一种意识形态主宰所有的法律移植,因此法律意识形态对法律移植的绑定作用,十分有限。
而另一方面,中国在从事和参与法律移植的过程中,理应抱着沟通和相互学习的态度,与各国共同致力于寻找更佳法治安排的探索,这与输出革命旨趣完全不同。本文原载《清华法学》2017年1期,原题《一带一路倡议中的法律移植——以美国两次法律与发展运动为镜鉴》。
而香港吸收英国普通法传统,融合自由港的商业资本主义实践形成的高效、廉洁法治体系,对世界很多国家都不无吸引力。在一带一路沿线国家,地缘政治格局的变动对经济发展影响巨大,其中很多政治变动都与宗教因素密切相关,2016年发生在土耳其的政变,便与土耳其境内世俗凯末尔主义与伊斯兰主义的冲突密切相关,若对自20世纪70年代以来方兴未艾的伊斯兰复兴运动缺乏关注,将无法理解土耳其的政治变动。究其原因,这部分源于,部分国内学者对该战略抱持着一种经济决定论观念,而未对战略的复合型、复杂性给予充分认识,部分源于对全球化过程的理解具有片面性。在一带一路战略中,中国理应深刻思索自己为世界提供的愿景,究竟是一个更加公平、富足和美好的世界而努力,还是走西方发达国家的老路,为一国一族的私利和霸权而奋斗?一带一路为中国更加深入地参与全球治理,甚至重塑全球治理提供了良好的契机,如何卓有成效地打造更加公平的全球治理新体系,扭转自20世纪90年代以来西方新自由主义全球化所造成的全球贫富分化,是值得法学家阶层认真思索的大问题。
印度和南非对违宪审查制度的独特发展,在化解宗教和族群冲突方便积累的制度经验完全可以为我国所吸收和借鉴。半推半就式仅仅在输出国对输入国保持着某种超出武力支配之外的其它支配力时方才有效,而显然,中国尚不具有如此巨大的影响力,而且这种模式也暗含着道德缺陷,与我国和平共处五项原则的外交政策不符。
因此,在一带一路的倡议中,法律移植的主体越是多元化,法律移植的整体效率越高,参与法律移植的国家所获越丰。而随着中国全球地位的提升,经济实力的增强,全球战略的出炉,对新旧殖民主义的历史和现实需抱有清醒的认识——己所不欲,勿施于人。
所谓线性法律与发展观,是指认为所有人类社会都必然经历统一发展历程,而法律也随着人类社会统一发展阶段而发生变化的观念。在历史上,第三世界国家饱受西方发达国家的主宰、欺凌和剥削,一直到今天, 19世纪西方殖民主义的历史,以及20世纪西方发达国家新型殖民主义的种种做法,都成为全球有志之士批判的对象。
同时也可定向培养终身从事印度、俄罗斯、拉美、非洲以及伊斯兰地区法律制度和法律文化的专家,及早为一带一路提供知识储备,在这一方面,清华大学的发展中国家研究博士项目值得推广。加之在建国以后,我国曾经有过短暂的输出革命时期,这也使一些学者产生了相应联想,认为法律移植也是类似于输出革命的活动。种种法律全球化现象表明,在实体法为西方法所充斥的地方,程序法未必被完全占领我知道对法学同仁来讲,这话实有不敬,但人不违于良心。
说起来,这可能是粗枝大叶,实际上源于写作者本人的外行。最头疼的是此类稿件,如《高举※§旗帜,繁荣#◎※研究》、《构建※№$社会的◎□思考》等等。
我以一个编辑的尊严起誓:我说的都是实话,若有虚言我愿在法庭上承担诋毁中国法学的法律责任。有时我真的怀疑那些法学者的硕士、博士头衔是怎样得来的。
我还要说的是:当你对我们刊物的学术质量感到不满时,我得告诉你:罪过未必都在编辑,那些为了评职称、拿学位、当博导的投稿者是否也有责任呢? (本文为《蓟门学术》发刊仪式演讲的一部分,有删改,后收入王人博:《桃李江湖》,中国政法大学出版社2007年版,来源:中华好学者微信公众号) 进入 王人博 的专栏 进入专题: 机械复制时代 法学学术研究 。主要表现在几个方面: 一是作品的大量复制。